Wniosek oraz udzielenie odpowiedzi Zamawiającego

W dniu 3 maja 2017r. do zamawiającego został złożony następujący wniosek:

 

WNIOSEK

 Mając na uwadze postępowanie nr DZP/23/2017 „O zamówieniu na usługi społeczne i inne szczególne usługi określone w art. 138h ustawy Prawo zamówień publicznych oraz usługi, które zostały wyłączone spod zastosowania ustawy na podstawie art. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych”,  wnoszę o:

1/ modyfikację treści ogłoszenia i wydłużenie terminu do składania ofert

ewentualnie

2/ unieważnienie postępowania.

Uzasadnienie

 Wzmiankowane ogłoszenie w swojej treści przywołuje w istocie dwa typy (zakresy) usług, a mianowicie usługi określone w przepisie art. 138h ustawy PZP (a więc odwołując się do warunków i wymagań dotyczących postępowań ujętych w przepisach tej ustawy) oraz usługi wyłączone na podstawie przepisu art. 4 ustawy PZP (a więc te, wobec których nie stosuje się warunków i wymagań dla ich pozyskania określonych w tej ustawie).

Na wstępie więc rodzi się pytanie o rzeczywisty zamiar, a w konsekwencji reżim, obowiązujący dla tego postępowania.

Co prawda, Zamawiający wskazuje na własny Regulamin udzielania zamówień publicznych dla zamówień nie przekraczających kwoty progowej z przepisu art. 138g ust. 1 pkt. 1 ustawy PZP jednak nie koreluje to z samym opisem zamówienia objętym tytułem ogłoszenia.

Podnieść należy, że określając zakres wymagań dla zadania opisanego w pkt. 4.1 (obsługa prawna), Zamawiający ustalił szereg warunków i kryteriów dla Wykonawcy. Taki opis zdaje się sygnalizować, że wbrew literalnemu zastrzeżeniu, że postępowanie oparte jest na własnym Regulaminie Zamawiającego, ma ono w istocie walor przetargu nieograniczonego. Zauważyć należy, że niezależnie od wielorakich warunków (o czym będzie dalej), Zamawiający przyjął kryteria oceny ofert, co więcej – odpowiadają one wcześniej stawianym wymaganiom w ostatnich postępowaniach, a nadto znacząco ograniczają konkurencję.

Niezrozumiałym jest też z jednej strony przyjęcie określonych, bardzo rygorystycznych warunków udziału w postępowaniu, a w dalszej części przyjęcie 40% kryterium udziału w ocenie oferty poprzez przyznawania punktów za kryteria, które w istocie wcześniej opisano jako warunki.

Z istoty rzeczy i zgodnie z założeniem ustawodawcy, postępowania prowadzone poza ustawą PZP (do 30 tys. EUR), zmierzają do szybkiego wyłonienia Wykonawcy w zakresie oferowanych towarów i usług powszechnie dostępnych, gdzie podstawowym elementem porównawczym (de facto wyłącznym) jest cena.

Przyjęta przez Zamawiającego koncepcja nabycia usług prawnych wskazuje na ograniczanie konkurencji poprzez:

a/ ustalenie warunków udziału dla postępowania poniżej 30 tys. EUR nieadekwatnie do wartości i zakresu zamówienia, co znacząco ogranicza konkurencję i narusza postulat proporcjonalności, który winien stosować Zamawiający

b/ zastosowanie kryterium oceny ofert, które w tego rodzaju zamówieniu nadaje 40% wagę elementowi doświadczenia, którego punktacja jest całkowicie nie przystająca do realnego zakresu potrzeb Zamawiającego.

Zamawiający, który poprzednia umowę o obsługę prawną zawierał na okres 1 roku, winien zastosować warunki powiązane z faktycznym zakresem usług obsługi prawnej w tym czasie. Oznacza to, że ustalając określone warunki, a dalej kryteria oceny ofert, Zamawiający winien legitymować się faktycznym wykorzystaniem obsługi prawnej w żadnych warunkami zakresach. Wątpliwym jest, by Zamawiający stawał przed Krajową Izba Odwoławczą w ostatnim roku, i to wielokrotnie! Podobnie należało w oparciu o doświadczenia poprzedniego roku trwania umowy o obsługę prawną ustalić ewentualny warunek udziału w postępowaniach związanych z kontrolami NFZ. Analogicznie rodzi się pytanie o ilość prowadzonych postępowań przed sądami w sprawie o tzw. nadwykonania w porównywalnym okresie. Zamawiający nie wskazuje na czym miałoby się opierać wymaganie obsługi prawnej w zakresie spraw dotyczących funduszy unijnych przed instytucjami lub sądami, ani czy była jakakolwiek sprawa prowadzona w trybie skargi na orzeczenie KIO w poprzednim roku trwania umowy. Nadto Zamawiający pozyskuje usługę prawną a nie w zakresie zamówień publicznych, więc wymóg udokumentowanego udziału w komisji przetargowej jest także chybiony, gdyż z istoty warunku wcześniejszej obsługi prawnej SPZOZów wynika konieczność znajomości tego zakresu prawa, którego stosowanie przez SPZOZy jako jednostki sektora finansów publicznych jest oczywiste.

Mając na uwadze powyższe wnoszę o dokonanie modyfikacji ogłoszenia w ten sposób by:

1/ dopuścić Wykonawców, którzy spełniają wymagania dotychczas opisane w pkt. 6.2 lit. a, b, c, d jednak bez określania w warunkach udziału jakiejkolwiek ilości (liczby) tych usług

2/ do warunków udziału w postępowaniu dopisać warunek pomocy prawnej na rzecz podmiotu leczniczego, który jest (był) dysponentem w systemie Państwowe Ratownictwo Medyczne (Zamawiający ma taki status)

3/ pominąć względnie zmienić kryteria oceny ofert w ten sposób, by wynagrodzenie stanowiło 80% zaś tzw. doświadczenie 20%

4/ ustalić punktację dla 5 kryteriów w następujący sposób:

 a/ kompleksowa obsługa prawna SPZOZów:

1-      1pkt

2- 2 pkt

3 i więcej- 3 pkt

b/ reprezentacja przed KIO:

1 – 1 pkt

2 i więcej – 2 pkt

c/ postępowania w sprawie postępowań odwoławczych przed NFZ:

1-      1pkt

2 i więcej -   2 pkt

d/ postępowania w sprawie postępowań o tzw. nadywkonania wobec NFZ:

1-      1pkt

2- 2 pkt

3 i więcej- 3 pkt

e/ pomoc prawna na rzecz podmiotu – dysponenta w systemie PRM:

1 – 1 pkt

2 i więcej – 2 pkt

 

Jednocześnie wnoszę o modyfikację załączników w ten sposób, by z ich treści usunąć sygnatury, daty i okresy, gdyż Wykonawca składa przecież oświadczenie o spełnieniu wymagań, zaś z regulaminu, ani z przepisów, nie płynie wymóg tak szczegółowego opisu poszczególnych i dotychczas realizowanych usług.

 W przypadku braku możliwości modyfikacji w rozsądnym czasie, wskazuję na zasadność unieważnienia postępowania i ogłoszenia nowego z uwzględnieniem wzmiankowanych modyfikacji.

Odpowiedź Zamawiającego:

Zważając na treść pisma z dnia 2 maja 2017 roku Zamawiający wskazuje, że nie ma podstaw prawnych oraz faktycznych do modyfikacji treści ogłoszenia w zakresie żądanym w przedmiotowym piśmie, a także do unieważnienia postępowania.

 

Uzasadnienie

Zgodnie z § 1 ust. 9 Regulaminu udzielania przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. błogosławionego księdza Jerzego Popiełuszki we Włocławku zamówień publicznych na usługi społeczne i inne szczególne usługi, których wartość nie przekracza 750 000 euro w ramach postępowania na usługi społeczne istnieje także możliwość udzielenia zamówienia na usługi, które ze względu na swoją specyfikę są powiązane przedmiotowo z usługami społecznymi i celowym jest ich wspólne udzielenie przez Szpital, a które to usługi zostały wyłączone spod zastosowania ustawy na podstawie art. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U.2015.2164 z późn. zm.). W związku z tym istniała możliwość, a zważając na interes publiczny oraz specyfikę przedmiotu zamówienia także celowość ogłoszenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego również w zakresie usług objętych treścią art. 4 pkt. 3 lit. ea) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, co przyczyniało się do zwiększenia zasad jawności, transparentności oraz ochrony uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Ponadto tego typu działanie był zgodne z postulowaną w doktrynie i orzecznictwie udzielania w ramach jednego zamówienia usług powiązanych ze sobą w sposób funkcjonalny i czasowy, które są przedmiotowo podobne oraz mogą być realizowane przez ten sam podmiot, przy czym brak jest obiektywnych i uzasadnionych powodów, by zlecać ich wykonanie oddzielnie.

Należy przy tym nadmienić, że w zakresie zamówień publicznych które zostały wyłączone spod stosowania ustawy Prawa zamówień publicznych (np. art. 4 pkt. 3 lit. ea) lub opierają się na ogólnych zasadach udzielania zamówień publicznych (art. 138o ust. 1 – 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych) istnieje możliwość, a w celu zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a przede wszystkim w celu realizacji zasad gospodarki finansowej, wynikających z ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885 z późn. zm.), dotyczących w szczególności wydatkowania środków publicznych w sposób celowy i oszczędny oraz z zachowaniem zasady jawności i uczciwej konkurencji, przeprowadzenia przetargu o którym mowa m.in. w art. 70³ Kodeksu cywilnego. Przetarg cywilny to procedura zawarcia umowy w trybie głównie pisemnym, w której po ogłoszeniu przetargu jego uczestnicy składają oferty, których jak najkorzystniejsze ukształtowanie stanowi przesłankę wyboru oferty przez organizatora. Po upływie wyznaczonego terminu organizator dokonuje oceny ofert i, kierując się kryteriami lub warunkami podanymi w ogłoszeniu o przetargu, wybiera najkorzystniejszą ofertę. Wskazane cechy przetargu zostały spełnione w ramach przedmiotowego postępowania przetargowego. Natomiast zamawiający ma możliwość określenia warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert tak, aby zapewnić udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy gwarantującemu jego należyte wykonanie.

Zamawiający w celu realizacji zasad gospodarki finansowej, wynikających z ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885 z późn. zm.), a także biorąc pod uwagę treść art. 138o ust. 2 Prawa zamówień publicznych nakazującą prowadzenie postępowania na usługi społeczne w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący ustanowił warunki udziału w postępowaniu oraz kryteria oceny ofert, które pozwalają na osiągnięcie możliwie najkorzystniejszych warunków i wybór profesjonalnego, doświadczonego i godnego zaufania wykonawcę. Ustanowione przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu, a także przyjęte kryteria oceny ofert są adekwatne do przedmiotu zamówienia, gdyż odnoszą się do realiów funkcjonowania Szpitala i związanych z nimi potrzeb obsługi prawnej, przy czym Zamawiający był uprawniony do ustanawiania pozacenowych kryteriów oceny ofert, gdyż stawia na wysoką jakość świadczonych usług (gdyż stanowią one strategiczny element prawidłowego funkcjonowania Szpitala), co przy jedynie cenowym kryterium oceny ofert jest znacząco utrudnione, a wręcz niemożliwe. Należy przy tym zaznaczyć, że nie ma żadnych prawnych przeciwskazań aby Zamawiający określił minimalne wymagania dotyczące doświadczenia w ramach warunków udziału w postępowaniu, a w ramach kryterium oceny ofert przyznawał punkty za posiadanie doświadczenia wyższego niż minimalnie określone w warunkach udziału w postępowaniu, co nastąpiło w niniejszym przetargu.     

Podkreślić ponownie należy, że warunki udziału w postępowaniu oraz kryteria oceny ofert zostały ustanowione przez Zamawiającego stosowanie do zadań Zamawiającego jako szpitala oraz kwestii prawnych z nimi związanymi. Wszystkie okoliczności wymagane w zakresie doświadczenia wykonawcy są ściśle związane z działalnością Zamawiającego jako szpitala, a ponadto istnieje duża liczba wykonawców, którzy spełniają te wymagania – w związku z tym w niniejszym postępowaniu zostały poszanowane między innymi zasada ochrony konkurencji oraz proporcjonalności.

W związku z powyższym arbitralne wskazywanie przez - zainteresowanych w uzyskaniu zamówienia publicznego – wykonawców w jaki sposób powinny być kształtowane wymogi, warunki i kryteria oceny ofert w przetargu nie może zostać uwzględnione.